(1) 헌법 및 형사소송법상의 영장청구권자

독일 기본법 제104조 제2항

「자유박탈의 허용과 계속은 법관만이 결정한다. 법관에 지시에 의하지 않은 모든 자유박탈은 지체 없이 법관의 결정을 받아야 한다. 경찰은 자기의 절대적 권력으로 누구도 체포익일이 종료한 후까지 구금할 수 없다. 상세한 것은 법률로 정한다.」

독일 기본법은 인신구속의 결정권한이 법관에게 있음을 명시하고 있으나 영장청구권자에 대해서는 특별히 규정하고 있지 않습니다.

독일의 검사는 위의 강제처분 권한 외에 서면으로 소환된 피의자가 출석에 불응하거나 구금사유가 존재하는 경우 구인영장을 발부하여 피의자를 인치할 수 있는 권한을 갖습니다. (동법 제134조). 사법경찰관에게는 소환에 불응하는 피의자를 단독으로 구인할 수 있는 권한이 없으며 검사에게 보고하여 검사로 하여금 결정하도록 하고 있습니다.

또한 검사는 참고인(증인)에 대한 강제소환권도 갖습니다. 수사절차에서 구속영장(Untersuchungshaft)의 청구는 검사에게만 인정되며 사법경찰관 에게는 인정되지 않습니다. 즉 구속은 도주의 우려, 증거인멸의 우려, 재범의 위험성, 범죄의 중대성 등이 인정되는 경우에 허용되는데(동법 제112조) 구속영장은 검사의 청구에 의하여 법관이 발부합니다.

정리해보면, 독일 형사소송법상 수사절차에서 검사와 사법경찰관은 일정한 사유가 있는 경우 피의자를 일시 체포할 수 있는 권한과 압수·수색·신체검사 등 강제처분을 행할 수 있는 권한을 갖고 있습니다. 다만 검사는 이 외에도 피의자 및 증인(참고인)을 구인할 수 있는 권한 및 구속영장을 청구할 권한을 갖고 있습니다.

(2) 영장청구권한과 수사구조

독일 형사소송의 수사절차에서 검사는 수사주재자의 지위를 갖습니다. 경찰은 초동수사권을 갖지만 검사의 수사지휘에 놓입니다.

그러나 실제 범죄수사에 있어서 검사와 사법경찰관이 수평적·협력적 관계에 놓여 있다는 데에 대해서는 별다른 이의가 제기되지 않습니다. 검사는 수사지휘권을 가지고 있지만 자체 수사인력을 보유하고 있지 않기때문에 소위 “손발 없는 머리”로서 전적으로 경찰의 협조를 받아 수사를 진행할 수밖에 없습니다.

때문에 독일의 검사는 직접수사를 하거나 경찰의 수사에 개입하기 보다는 경찰수사에 대한 법적 통제에 주력하고 있는 것이 현실입니다. 반면 범죄수사를 위해 필요한 인적·물적 장비를 충분히 갖추고 있는 경찰은 사실상 독자적으로 수사를 진행하면서 검사와 협력관계를 구축하고 있습니다.

따라서 경찰에게 초동수사를 위해 필요한 다양한 강제처분권이 주어져 있는 것은 이상한 일이 아닙니다. 독일 형사소송절차에서 검사에게만 구속영장청구권이 주어져 있는 것은 검사가 사실상 수사를 담당하지 않기 때문에 경찰수사에 대한 법률적 통제의 기능을 맡긴 것으로 평가할 수 있습니다.

비록 검사가 수사의 주재자이기는 하지만 수사경찰과 적절한 견제와 균형의 관계를 유지하도록 시스템을 설계해 놓고 있는 독일의 시스템은 우리나라의 현실과 뚜렷하게 대비되는 두가지가 있습니다.

첫째 우리나라 경찰이 사실상 범죄수사의 대부분을 담당하고 있음에도 불구하고 초동수사권과 수사상 독자적인 강제처분권이 주어져 있지 않는 현실과

둘째 우리나라 검찰이 자체적으로 많은 수사 인력을 보유하여 직접수사를 행하면서도 영장청구조항을 통해 경찰수사에도 전면적으로 개입하고 통제하는 특권적 지위를 누리고 있는 현실입니다.

■ 참고자료

 

1. 헌법상 검사독점적 영장청구권 문제의 실증적·처방적 연구(2009, 서보학 교수, 경희대학교 법학전문대학원)

 

2. 영장청구권 관련 헌법 규정 연구(2008, 김선택 교수, 고려대학교 법학과)